La distinzione delle carriere dei magistrati completa la Costituzione

di Alessandro Sterpa – Università degli Studi della Tuscia

Il Parlamento ha approvato in via definitiva il disegno di legge costituzionale che prevede nuove regole sull’ordinamento giurisdizionale. Un provvedimento che ha già polarizzato (come accade ormai sempre più spesso…) le forze politiche fuori e dentro il Parlamento e che si prospetta continuerà a farlo in vista del probabile referendum approvativo la cui richiesta è stata già annunciata dalla maggioranza di Governo ma anche “minacciata” dall’opposizione. Visto che non sono stati raggiunti i due terzi dei voti favorevoli nella seconda deliberazione delle due camere, infatti, non è difficile resistere alla tentazione – con un quinto dei componenti di un ramo del Parlamento o su richiesta di 500.000 elettori (con le firme via spid molto più facili da raccogliere) – di innescare comunque l’ennesimo referendum a doppia funzione: contro una serie di norme e contro la maggioranza di governo. Si tratterebbe di una sceneggiatura scritta e interpretata più volte, a parti alterne, dalla politica italiana: dal referendum costituzionale sulla riforma Renzi-Boschi del 2016 al più recente blocco di quelli abrogativi su lavoro e cittadinanza

Veniamo ai profili di merito. È davvero, come dicono alcuni, il primo passo verso la riduzione della indipendenza della magistratura o invece, come crediamo noi, è semplicemente il coerente completamento dell’impianto costituzionale già modificato nel 1999 con l’introduzione del “giusto processo” all’art. 111 della Costituzione? Quella riforma, infatti, tra le altre cose, ha formalizzato nella Carta la pretesa di un giudice “terzo e imparziale” come protagonista di un processo con equa forza delle parti, con una durata adeguata e rispettosa degli imputati, in una logica di parità dei “fronti” fin dalla formazione della prova nel contraddittorio come regola costituzionale.

Una riforma sufficiente quella di allora? Certamente non lo è stata. Per una ragione di fondo molto semplice: la terzietà e l’indipendenza dei giudici sono caratteristiche che la Costituzione impone, ma che si raggiungono con un percorso non sempre breve e, soprattutto, rivolgendo l’attenzione ad una pluralità di istituti, organi e procedure. Insomma, non si garantiscono questi principi costituzionali con la disciplina di un solo aspetto, come il concorso piuttosto che la nomina governativa dei giudici, ma serve un ventaglio di misure che vanno, ad esempio, dalla regolazione delle c.d. “porte girevoli” tra politica e magistratura fino all’assetto organizzativo, al funzionamento degli organi di autogoverno, al sistema disciplinare e alla comunicazione.

C’è una espressione che impiega la Corte europea dei diritti dell’uomo che sembra rendere bene l’idea di questa complessa attività di garanzia della terzietà, indipendenza e imparzialità del giudice, si tratta dell’objective observer ossia l’osservatore obiettivo (Clarke v. the United Kingdom (dec.) – 23695/02). Un potere è indipendente se nessun altro potere è in grado di condizionarlo nell’esercizio della propria funzione: un condizionamento che può derivare da una pluralità di fattori. L’imparzialità è invece garantita dalla capacità di affrontare il singolo caso senza alcun rischio di inclinazione preventiva verso una delle parti o uno degli esiti possibili della funzione di applicazione del diritto. Sì, perché spesso ci si dimentica che il giudice svolge la delicata funzione costituzionale di applicare il diritto. Non può crearlo, ma deve decidere con il materiale normativo che la politica, con le norme formali, gli fornisce, accettando l’idea che se il potere giudiziario è oggi chiamato ad un ruolo più incisivo e complesso per la velocità e la differenziazione dei casi concreti su cui è chiamato a scegliere, ciò non significa sostituirsi alla politica legittimata dal voto. Quando non è possibile la mera applicazione di norme chiare e facilmente identificabili, la discrezionalità interpretativa del giudice deve dispiegarsi senza confliggere con l’indirizzo politico formalizzato nelle fonti del diritto, tranne ovviamente nei casi di competenza della Corte costituzionale.

L’osservatore obiettivo è quel soggetto, nel caso il cittadino, che guardando al giudice può riscontrare in lui i requisiti della terzietà e imparzialità che, non è negabile, sono criteri che risentono di profili soggettivi di colui che giudica e di chi è giudicato. Una impostazione che deriva dall’art. 6 della Cedu dedicato al diritto ad un equo processo e il cui contenuto è stato traslato in parte dalla legge costituzionale n. 2 del 1999 nell’art. 111 della Costituzione.

Si costituzionalizza la “distinzione” tra la magistratura giudicante e quella requirente. Se la comunicazione privilegia il termine “separazione” delle carriere, il termine costituzionale corretto è invece “distinzione”, ossia la definizione di due modalità diverse di esercizio della funzione giurisdizionale che sono tra loro non confondibili e non sovrapponibili. Certo esisteranno sempre elementi di fatto di contatto, come ha raccontato benissimo anche il magistrato Valerio De Gioia al congresso delle camere penali di Catania lo scorso settembre, ma il diritto può e deve organizzare la distinzione nelle sue forme più adeguate a garantire “terzietà e imparzialità” del giudicante anche dal requirente. Una terzietà che potrebbe non essere sempre garantita da un organo di autogoverno dove le due componenti convivono e – come è stato evidenziato – decidono insieme di carriere e provvedimenti disciplinari di entrambi e che nei mesi precedenti hanno affrontato in liste comuni o divise la competizione elettorale.

Il testo approvato dal Parlamento che modifica alcuni articoli della parte II della Costituzione appare del tutto coerente con questo approccio allorché prova a creare le condizioni per impedire una serie di elementi di diritto e di fatto che potrebbero rischiare il condizionamento del giudice terzo e imparziale. La creazione di due distinti CSM – uno per la magistratura giudicante e uno per quella requirente – rispettando la formula originaria della presidenza da parte del Capo dello Stato e della vice-presidenza ad un membro laico, prevede una nuova scelta dei componenti. Resta certamente la proporzione interna attuale tra 1/3 scelti dal Parlamento e 2/3 dai giudici (a seconda della carriera in ciascun organo ovviamente) e la partecipazione di diritto del Primo Presidente della Suprema Corte di Cassazione o del Procuratore generale, ma si introduce – per l’appunto – l’istituto del sorteggio. Qui il discorso sarebbe lungo da affrontare. Certo, per dirla con Sabino Cassese, le elezioni sono tendenzialmente un’opportunità per compiere una “designazione di capacità” (2019), ma può anche accadere che l’elettività crei una fisiologica competizione caratterizzata da ben altre logiche che, senza necessariamente essere “correntizie” nel senso di degenerazione che evoca il termine, sono senza dubbio “politiche” nel senso tecnico del termine. Per usare le parole di Alessandro Pizzorusso, per “politicizzazione” della magistratura non si deve intendere tanto “il collegamento di questo o quel partito politico (che costituisce un fatto accidentale e sostanzialmente ineliminabile), quanto l’atteggiamento culturale che la maggioranza dei magistrati italiani ha assunto da quando essi hanno compreso che il ruolo dei giudici indipendenti non deve essere quello (troppo spesso assunto in passato) di un corpo di funzionari che esprimono, ad occhi più o meno bendati, la volontà degli altri poteri dello stato, bensì quello di un gruppo di tecnici del diritto capaci non soltanto di leggere ed interpretare le disposizioni legislative, ma anche di cogliere e perseguire i valori in base ai quali debbono essere risolte le alternative proposte dall’impiego delle varie tecniche interpretative, e per tradurre i risultati di questa elaborazione culturale in decisioni quanto più è possibile appropriate alle particolarità dei fatti sottoposti al loro esame” (1984).

La scelta del sorteggio, in ogni caso, pur costituzionalmente imposta potrà meglio essere analizzata nel suo concreto funzionamento solo allorché sarà adottata la legge che ne regolerà le modalità. Non sono pochi i margini di discrezionalità del legislatore in questo senso. Quanto alla estrazione parlamentare, fermi i requisiti già previsti dal testo costituzionale vigente, si tratterà di vedere come sarà formato l’elenco (previsto espressamente dalla riforma) degli estraibili (quanti per i  posti disponibili?), mentre per la quota togata sarà necessario attendere che la legge di attuazione prevista dal quarto comma del novellato art. 104 Cost. precisi le modalità dell’estrazione.

Novità rilevante appare l’istituzione dell’Alta Corte disciplinare che, in sostituzione all’attuale CSM, svolgerà la funzione di adozione dei provvedimenti disciplinari, per le cui decisioni è ammessa impugnazione unicamente di fronte al medesimo organo, venendo così meno la competenza attuale delle giurisdizioni coinvolte. Si evince anche in questo caso l’obiettivo di costruire una sede terza rispetto all’organo di autogoverno per sanzionare gli illeciti disciplinari dei magistrati, senza sovrapposizioni tra le due funzioni. Anche per questo organo la riforma predilige – pur in parte – l’istituto del sorteggio: dei quindici componenti, tre sono nominati dal Presidente della Repubblica, tre estratti a sorte da un elenco votato dal Parlamento, sei estratti a sorte tra i magistrati giudicanti e tre tra quelli requirenti. Qui il requisito soggettivo dei togati è più elevato: venti anni di esercizio delle funzioni giurisdizionali che includano anche periodi con funzioni di legittimità.

Questo disegno di riforma non appare preludere ad un indebolimento dell’indipendenza della funzione giurisdizionale che potrà invece contare su di un nuovo sistema di autogoverno da valutare anche con gli occhi dell’osservatore obiettivo per chiederci: servirà a completare il disegno costituzionale e a rendere il giudice ancor più solidamente terzo e imparziale? Perché questa – non andrebbe dimenticato – oltre ad essere una riforma sulla organizzazione della funzione dei giudici è anche (direi soprattutto) un intervento normativo che riguarda l’esercizio della funzione giurisdizionale nei confronti dei cittadini e per la tutela dei loro diritti.

Redazione