Separare le carriere è garantista. E il sorteggio tra “eguali” è proprio delle democrazie

di Cesare Salvi

1. Alle “origini” della separazione delle carriere è il nuovo testo dell’art. 111. A loro volta, le “origini” di questa norma risiedono nel progressivo smantellamento delle garanzie previste dal nuovo codice di procedura penale a opera della Corte costituzionale, culminato nella sent. n.361 del 1998, che aveva esteso la possibilità di utilizzare in giudizio gli “gli elementi di prova raccolti” (senza contraddittorio) “nella fase predibattimentale”. Il 2° co. dell’art.111 stabilisce (invece) che  “ogni processo si svolge nel contraddittorio tra le parti, in condizione di parità, davanti a un giudice terzo e imparziale”.

Si distingue così la posizione del pm (è “parte”) da quella del giudice (è “terzo e imparziale”).

Il nuovo testo dell’art.111 è il testo unificato delle proposte (non a caso identiche) presentate da Marcello Pera e da chi scrive (allora capogruppo del PDS), approvato nel 1999 dal Senato e poi, senza modifiche, dalla Camera.

Le “origini” della “separazione delle carriere” mi sembrano quindi garantiste e democratiche. Il testo del governo, d’altre parte, non modifica le norme costituzionali sull’autonomia e l’indipendenza della magistratura e sull’obbligatorietà dell’azione penale. Nè è utile il processo alle intenzioni e tanto meno il richiamo alla P2. Il piano di Licio Gelli prevedeva la separazione delle carriere, ma per sottoporre il pm al controllo del ministro della Giustizia, e del Csm a quello del Parlamento. E’ la versione “cattiva” della separazione, vagheggiata in passato da alcuni leaders politici, ma che per fortuna non si trova nel testo del governo.

2.  Veniamo al punto dolente del sorteggio. La necessaria premessa è che il CSM non è “un organo di vertice dello Stato”, come è stato autorevolmente definito; non lo definirei neppure un organo meramente amministrativo, come pure è stato scritto.

E’ probabilmente a metà strada; la Corte costituzionale ne ha parlato come “un organo di rilievo costituzionale, comunque si voglia qualificarlo in sede dogmatica” (sent. n.148 del 1983). Tra le formule descrittive usate, la più adeguata mi sembra quella di governo autonomo (dal potere politico) della magistratura (non di “autogoverno”). Comunque, alla luce delle funzioni che gli sono assegnate dell’art.105 Cost., non può essere equiparato alle istituzioni rappresentative.

La ragione addotta dal governo per motivare il ricorso al sorteggio è evitare improprie interferenze delle correnti della magistratura associata nelle decisione del CSM. È un argomento che ha un certo peso; già Natale D’Amico aveva previsto, per tale ragione, il metodo del sorteggio nei lavori della commissione D’Alema sulle riforme costituzionali.

C’è da aggiungere che è in questione la modalità di selezione tra i magistrati. Costoro sono pubblici funzionari che hanno poteri molto rilevanti: arrestare una persona, concorrere a decisioni che guardano i diritti fondamentali o controversie miliardarie. Si deve quindi ritenere (qui davvero “uno vale uno”!)  che ciascuno di loro sia in grado di svolgere anche le funzioni (meno incisive) di consigliere del CSM.

Del resto, fino all’affermazione del principio della democrazia rappresentativa (che purtroppo oggi non gode di buona salute), il sistema del sorteggio tra “eguali” (quali sono i magistrati tra loro) era considerato proprio delle democrazie, e praticato per alcune cariche ad Atene, dai tempi di Solone.

Per Aristotele (Politica 1294 b), anzi, “si considera di carattere democratico il sorteggio delle cariche pubbliche, oligarchico l’elezione” e Montesquieu, nel libro II, cap. II, dello “Spirito delle leggi”, mostra di condividere la tesi, anche perché “la sorte lascia a ciascun cittadino una ragionevole speranza di servire la patria”, ed è “un modo di eleggere che non affligge nessuno”.

Naturalmente, sarebbe invece assurda la selezione aleatoria per organi politici (anche se qualcuno l’ha proposto). Ma, appunto, il Csm, qualunque configurazione concettuale gli si voglia dare, certo non  è un organo politico. Per questo il metodo del sorteggio può essere opinabile, ma non mi sembra scandaloso.

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